Pelo cumprimento da decisão da CIDH sobre lei da anistia (amicus curiae) no STF….

do Blog Sem Juízo, de Marcelo Semer, via e-mail

Uma aula de dignidade humana: os crimes contra a humanidade são reconhecidos como cogentes no Direito Penal Internacional 

O STF está prestes a julgar a ADPF 320, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), subscrita pelo advogado Fábio Konder Comparato, que pleiteia o cumprimento da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos de 2010, determinando o afastamento dos óbices (como a anistia e a prescrição) para julgamentos dos crimes contra a humanidade, cometidos durante a ditadura.

O texto que segue, em primeira mão, é a manifestação do Conselho Nacional de Igrejas Cristãs do Brasil (CONIC) na qualidade de amicus curiae, já apresentada ao Supremo –a OAB também foi admitida nesta mesma posição.

Elaborada pelos advogados Marcio Sotelo Felippe, Giane Ambrosio Alvares, José Damião de Lima Trindade, Luciana Furquim Pivato e César Antônio Alves Cordaro, a peça faz um extraordinário apanhado histórico, filosófico e jurídico da dignidade humana, cuja cogência reclamam como um dos fundamentos do pedido, ao lado do indispensável controle da convencionalidade.

Vale a pena, e muito, sua leitura para compreender o valor jurídico da dignidade humana:

A pessoa humana não tem preço. Não há equivalente. Assim, por exemplo, aplicar o princípio implica renunciar à razão de Estado, que poderia permitir o afastamento de regras jurídicas ou morais para alcançar objetivos políticos entendidos como desejáveis e relevantes. Note-se aqui que, a rigor, extirpado de argumentos de reforço, o voto condutor da ADPF 153 amparou-se substancialmente na ideia de razão de Estado, ao sustentar que um “acordo” político (que factualmente não existiu, registre-se) teria possibilitado a passagem da ditadura militar para o Estado de Direito e, à guisa de “cláusula pétrea” não jurídica, nos impediria para todo sempre de discutir a sua legitimidade. Como razão de Estado estaria fora mesmo do exame de constitucionalidade.”

E arrematam:

“Assim, quando se trata de crimes contra a humanidade, o princípio da dignidade humana incide categoricamente. Se aí não incidisse, seríamos forçados a concluir que vivemos, apesar de nosso pretendido patamar civilizatório, às voltas com autoilusões ou preceitos que nada mais são do que artifícios políticos ou retóricos. A cogência do princípio da dignidade humana é, como se disse acima, o fundamento primeiro da cogência dos crimes contra a humanidade no estágio de desenvolvimento em que o colhemos hoje”.

O relator da ação é o ministro Luiz Fux; a ADPF já recebeu parecer favorável do Procurador Geral da Justiça, Rodrigo Janot.

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EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX, RELATOR DA ADPF 320

O CONIC – Conselho Nacional de Igrejas Cristãs do Brasil, tendo sido admitido como amicus curiae nos autos da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 320, vem, por seus advogados, apresentar sua manifestação, como segue.

Pede o requerente tutela jurisdicional para que esse E. Tribunal declare que “a Lei no. 6.683, de 28 de agosto de 1979, de modo geral, não se aplica aos crimes de graves violações de direitos humanos, cometidos por agentes públicos, militares ou civis, contra pessoas que, de modo efetivo ou suposto, praticaram crimes políticos; e, de modo especial, que tal Lei não se aplica aos autores de crimes continuados ou permanentes, tendo em vista que os efeitos desse diploma legal expiraram em 15 de agosto de 1979 (art. 1º.)”. (Grifos no original).

Requer ainda que a Corte “determine a todos os órgãos do Estado brasileiro que deem cumprimento integral aos doze (12) pontos decisórios” da sentença de 24 de novembro de 2010 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Gomes Lund e outros vs. Brasil (“Guerrilha do Araguaia”).

1 – Do Cabimento do Pedido

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental é processo objetivo que visa reparar ou evitar lesão a preceito fundamental por ato (ação ou omissão) do Poder Público. Trata-se de remédio constitucional subsidiário, cabível quando não houver outro meio eficaz para garantir preceito fundamental.

Despontam prima facie preceitos fundamentais em questão no feito. O princípio da dignidade humana é fundamento da República (art. 1º., inciso III, da Constituição Federal). O Brasil é regido em suas relações internacionais pela prevalência dos direitos humanos    (art. 4º., inciso II, da Constituição Federal). É objetivo fundamental da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º., inciso I, da Constituição Federal).

A eficácia de tais preceitos fundamentais é objeto desta ação.  Eficácia que está sendo negada por omissão do Estado brasileiro, como se demonstrará.

A ADPF é também cabível porque o diploma legal cuja vigência resultará negada, se procedente a ação, é anterior à Constituição de 1988. Cabe ressaltar que isto não significa que se trata de tutela jurisdicional já contemplada na ADPF no. 153. São ações diversas. Aqui se busca a inaplicabilidade da Lei de Anistia pela via do controle de convencionalidade, em face da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que é posterior à decisão desta Egrégia Corte naquela ADPF. Como esclarece o Sr. Procurador Geral da República em seu parecer, ora “não se cogita de reinterpretar a Lei de Anistia nem de lhe discutir a constitucionalidade (…) mas de estabelecer os marcos do diálogo entre a jurisdição internacional da Corte Interamericana de Direitos Humanos (…) e a jurisdição do Poder Judiciário brasileiro”.

Ainda que possam ser vislumbrados outros meios para alcançar o resultado pretendido neste feito, a eficácia da ADPF, pela sua natureza de controle concentrado e objetivo de constitucionalidade, é patente. Estão reportadas nos autos decisões contraditórias sobre a matéria em instâncias inferiores, gerando insegurança jurídica. A decisão erga omnes, que ora se pretende, seria, com clareza solar, o meio eficaz para pôr fim a essa indesejada instabilidade em matéria de preceito fundamental.

Este aspecto, a existência de relevante controvérsia constitucional (art. 1º., parágrafo único, inciso I, da Lei 9.882/99), é também hipótese de cabimento que a presente ADPF satisfaz.

2 – Da procedência da ação

A Arguição deve ser julgada procedente, considerando-se dois fundamentos que convergem: 1. Controle de convencionalidade;  2.  Cumprimento de norma cogente de Direito Internacional.

As obrigações dos Estados na ordem jurídica internacional se apoiam em uma, pelo menos, dessas duas hipóteses. Ou, como é o caso aqui, em ambas. A decisão da CIDH deve ser cumprida porque a isso o Estado brasileiro se obrigou, no plano da convencionalidade, e deve ser cumprida porque se trata de norma cogente, imperativa, de Direito Internacional.

2.1. Controle de convencionalidade

O Estado brasileiro aderiu à Convenção Americana sobre Direitos Humanos com uma única ressalva, como consta do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992: “O Governo do Brasil entende que os arts. 43 e 48, alínea d, não incluem o direito automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependerão da anuência expressa do Estado”.

Reconheceu como obrigatória a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Decreto 4.463, de 8 de novembro de 2002, à vista do Decreto Legislativo 89, de 3 de dezembro de 1998, do Congresso Nacional, para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.

O controle de convencionalidade é obrigação de todos os poderes do Estado e, evidentemente, da Jurisdição. É singela decorrência do princípio pacta sunt servanda. Ao contrário do que desavisadamente se cogita quando certas obrigações internacionais provocam incômodo, o respeito aos instrumentos internacionais firmados pelo Estado é ato de soberania justamente porque é por um ato de soberania que se adere a eles.

Assim, como mero corolário do pacta sunt servanda, enquanto vigente o pacto, tratado ou convenção, o desrespeito, expresso ou dissimulado, põe o Estado inadimplente no plano da ilicitude ou mesmo da delinquência perante a ordem jurídica internacional e constitui também violação de seu próprio ato soberano de submeter-se livremente às normas pactuadas. Lembremos aqui o conceito de liberdade de Rousseau, que é preceito fundamental das democracias contemporâneas: liberdade como autonomia na exata medida em que significa a observância das regras a que o sujeito se submeteu por um ato de sua vontade racional. O Estado brasileiro é livre e soberano porque respeita seu próprio regramento.

A decisão da Corte Interamericana aborda esse aspecto de  modo definitivo:

“O Tribunal estima oportuno recordar que a obrigação de cumprir as obrigações internacionais voluntariamente contraídas corresponde a um princípio básico do direito sobre a responsabilidade internacional dos Estados, respaldado pela jurisprudência internacional e nacional, segundo o qual aqueles devem acatar suas obrigações convencionais e internacionais de boa-fé (pacta sunt servanda). Como já salientou esta Corte e conforme dispõe o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, os Estados não podem, por razões de ordem interna, descumprir obrigações internacionais. As obrigações internacionais dos Estados-Partes vinculam todos seus poderes e órgãos, os quais devem garantir o cumprimento das disposições convencionais e seus efeitos próprios (effet utile) no plano do seu direito interno.

2.2 Normas cogentes de Direito Internacional

Além das obrigações internacionais relativas ao plano da convencionalidade, há que se atentar neste feito para o fenômeno das normas imperativas de Direito Internacional. A doutrina já havia estabelecido esse conceito para o Direito Internacional mesmo antes da II Guerra, mas então com certa controvérsia. [1]

O conceito consolidou-se pacificamente ao longo desse tempo. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados assim dispõe no artigo 53:

“Tratado em Conflito com Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens)

“É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”.

Como é cediço, normas imperativas correspondem ao conceito de cogência, nos termos da distinção – pertencente ao campo da Teoria Geral do Direito – entre jus cogens e jus dispositivum. Colhendo a elucidação de Del Vecchio, temos:

“As normas taxativas (chamadas também normae cogenti ou jus cogens) são – a teor da doutrina corrente – aquelas que determinam ou imperam independentemente da vontade das partes, de maneira que não é lícito derrogá-las, nem absoluta, nem relativamente, à vista do fim determinado que as partes se proponham alcançar; porque a obtenção desse fim está cabalmente disciplinada pela norma mesma. Cite-se, a esse respeito, a máxima: ‘jus publicum privatorum pactis mutari nequit’. Contrariamente, as dispositivas (jus dispositivum) são aquelas que só valem quando não existe uma vontade diversa das partes, manifestada legalmente”.[2]

2.3.  A cogência do princípio da dignidade humana

O princípio básico cogente de que se cuida aqui é o da dignidade humana. Os crimes contra a humanidade são reconhecidos como cogentes no Direito Penal Internacional e pode-se localizar um fundamento primeiro para isto na cogência do princípio da dignidade humana.

Cabe lembrar a ruptura no conceito de Direito após a II Guerra Mundial. A barbárie do Estado nazista, os horrores do Holocausto vitimando parte da população do próprio Estado e de outros Estados em número de milhões, pretendendo reduzir, pelo horror da eliminação de seres humanos, a sociedade a um exclusivo padrão étnico, social e político, tornou anacrônica a ideia de que o Direito pode ser reduzido, em última análise, ao singelo conceito de mero ato de vontade política de um Estado soberano. E que independeria do conteúdo para ser válido, aperfeiçoando-se apenas pela forma coercitiva e pela observância dos procedimentos pelos quais ingressa na esfera jurídica.

Essa ruptura consistiu no reconhecimento do teste da dignidade humana para conferir a qualidade de jurídica a uma norma, sob pena de renunciarmos ao nosso patamar civilizatório.

A ideia de dignidade humana tem profundas raízes históricas. Os estóicos que já compreendiam a humanidade como uma liga fraterna. Como observou Ernest Bloch, com eles apareceu “por vez primeira o ‘pathos’ da dignidade humana”[3]

No Cristianismo vemos implícita a dignidade humana no Sermão da Montanha, que trata o humano como o “sal da terra” e se dirige aos humilhados, ofendidos e aos que carecem da justiça; também em Paulo de Tarso, para quem todos, “judeu ou grego, escravo ou livre, homem ou mulher”, eram um.

No Judaísmo, aquele que salvou uma vida, salvou o mundo inteiro; quem quer que destrua a vida de um único ser humano é como se tivesse destruído o mundo inteiro; e quem quer que preserve a vida de um único ser humano é como se tivesse preservado o mundo inteiro (Talmud).

Sermos todos um, salvar o mundo inteiro ao salvar uma vida, são expressões da ideia de unidade indissolúvel do humano e de que um equivale a todos. O humano é uma totalidade.

Na Filosofia mais próxima Kant, de uma perspectiva não metafísica, mas como uma construção da razão humana, formulou a característica básica da dignidade humana da seguinte forma: “no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade” (Fundamentação da Metafísica dos Costumes).

Se algo tem preço permite troca. A pessoa humana não tem equivalente e por isso não se troca. Não se compensa. É o que significa ter dignidade.

Após as barbáries da II Guerra, e por causa delas, a dignidade humana e seus corolários estão na Declaração Universal dos Direitos Humanos:

“O reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.

“Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”.

“Todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição”.

“Todo o homem tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”.

“Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”.

“Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”

“Todo o homem tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declaração possam ser plenamente realizados”.

A dignidade humana e seus corolários transferiram-se, a partir daí, do plano filosófico ou teológico em que transitaram por séculos para a esfera do jurídico. E hoje, indubitavelmente, no plano da cogência.

Por que, sendo uma declaração, afirma-se de sua cogência? Com base nela seguiram-se pactos e instrumentos internacionais de proteção dos direitos da pessoa humana, mas a Declaração Universal, per se, já é norma vinculante. Nesse sentido, John P. Humphrey:

“Independente da intenção dos redatores da Declaração em 1948, hoje a Declaração é parte do direito costumeiro das nações e é, portanto, vinculante a todos os Estados. A Declaração Universal e os princípios nela enunciados têm sido oficialmente invocados em muitas ocasiões tanto no âmbito das Nações Unidas como fora dele”.

E ainda Richard B. Lilich:

“Pode-se hoje persuasivamente afirmar que partes substanciais da Declaração Universal – uma resolução da Assembleia Geral da ONU adotada em 1948 sem qualquer dissenso e originalmente concebida de modo a não conter obrigações internacionais – tem se tornado parte do direito costumeiro internacional vinculante a todos os Estados. Esta visão, a princípio defendida por juristas mas, posteriormente, reiterada por conferências internacionais, pela prática dos Estados e inclusive por decisões judiciais, parece hoje ter alcançado uma aceitação generalizada” [4]

Incorporada à ordem jurídica internacional e a ordenamentos nacionais (Lei Fundamental da Alemanha, em texto constitucional por vez primeira; entre nós, na Constituição de 1988 como fundamento da República) como juridicamente opera o princípio da dignidade humana? Do exato modo que se colhe da frase de Kant acima citada: A pessoa humana não tem preço. Não há equivalente.  Assim, por exemplo, aplicar o princípio implica renunciar à razão de Estado, que poderia permitir o afastamento de regras jurídicas ou morais para alcançar objetivos políticos entendidos como desejáveis e relevantes. Note-se aqui que, a rigor, extirpado de argumentos de reforço, o voto condutor da ADPF 153 amparou-se substancialmente na ideia de razão de Estado, ao sustentar que um “acordo” político (que factualmente não existiu, registre-se)[5] teria possibilitado a passagem da ditadura militar para o Estado de Direito e, à guisa de “cláusula pétrea” não jurídica, nos impediria para todo sempre de discutir a sua legitimidade. Como razão de Estado estaria fora mesmo do exame de constitucionalidade

Concedamos que seja possível disputar, em alguns casos, o que efetivamente é conteúdo da dignidade humana, mas em outros não, peremptoriamente. Lembremo-nos da metáfora da lâmpada que ilumina uma rua. Há uma zona plenamente alumiada. Há uma zona de penumbra, que a luz atinge parcialmente e que pode suscitar dúvida. Alguns apontarão que há luz e alguns apontarão que há sombra. Mas a parte que está sob incidência vertical da lâmpada é indiscutível. Em se tratando do princípio da dignidade humana, uma parte que está diretamente sob a luz da dignidade humana, a respeito da qual não pode haver dúvida racional, é a que diz respeito aos crimes contra a humanidade.

Assim, quando se trata de crimes contra a humanidade, o princípio da dignidade humana incide categoricamente. Se aí não incidisse, seríamos forçados a concluir que vivemos, apesar de nosso pretendido patamar civilizatório, às voltas com autoilusões ou preceitos que nada mais são do que artifícios políticos ou retóricos. A cogência do princípio da dignidade humana é, como se disse acima, o fundamento primeiro da cogência dos crimes contra a humanidade no estágio de desenvolvimento em que o colhemos hoje.

2.4. Cogência e conceito de crimes contra a humanidade

M. Cherif Bassiouni, que escreveu obra monumental e definitiva sobre crimes contra a humanidade, ilumina a cogência deles com duas citações preciosas de autores de Direito Internacional:

“Há regras de Direito Internacional Costumeiro (…) que não podem ser afastadas por Estados contratantes; é mais fácil ilustrar estas regras do que defini-las. São regras que foram expressamente convencionadas por tratados ou tacitamente pelo costume como necessárias para proteger a ordem pública das sociedades ou manter os padrões de moralidade pública. Por exemplo, a pirataria é estigmatizada pelo Direito Consuetudinário Internacional como crime, sendo o pirata considerado “hostis humanis generis”, punível por qualquer Estado. Pode haver qualquer dúvida de que, se dois Estados concordarem em permitir a pirataria em uma determinada área, ou contra navios mercantes de um determinado Estado, um tal acordo seria nulo? Ou um tratado em que dois aliados concordam em fazer uma guerra com métodos que violam as regras consuetudinárias, como o dever de clemência?” (Lord McNair)[6]

“Há certas condutas ilegais que nunca podem ser justificadas (…) São atos que não são meramente ilegais, masmalum in se, como certas violações dos direitos humanos, das leis de guerra, e outras regras de “jus cogens” – são obrigações de caráter absoluto, cujo cumprimento não depende de reciprocidade, mas é necessário em todas as circunstâncias”. (Gerald Fitzmaurice)[7] [8]

Temos nas duas citações um modo simples, claro e insofismável de compreender a cogência dos crimes contra a humanidade. Desprezá-los equivaleria juridicamente a aceitar um pacto para tornar lícita a pirataria.  Eles são tão cogentes quanto a condenação universal da pirataria. Tampouco não se torna lícito o que é malum in se, como, por exemplo, uma decisão do Estado de exterminar uma parte de sua população, como fizeram os delinquentes nazistas ou os celerados do Khmer Vermelho.

Logo vem à lembrança a célebre passagem de Agostinho: a Justiça é a única coisa que distingue Estados de bandos de piratas.

Certas condutas praticadas por Estados, não obstante a forma “jurídica”, a aparência de “legalidade”, a eficácia que possam ter, são crimes perante os mais básicos princípios de justiça e moralidade. Portanto, cedem conceitos como soberania ou abordagens metodológicas (como o positivismo estrito) que, ao fim e ao cabo, são aparências ou as sombras da caverna a nos impedir de ver o horror e a barbárie.

Fácil ver como a pirataria não pode ser legalizada. Séculos de regras costumeiras ou formais nos habituaram a isso e é hoje norma indissociável de nossa consciência jurídica.  Nós a reconhecemos sem necessitar de maior reflexão. Isto não ocorre ainda no que diz respeito aos crimes contra a humanidade, mas apenas porque é uma construção histórica recente.

Tal construção tem sua gênese no período da I Guerra. Em 1915 o Estado turco praticou o primeiro genocídio do século XX, o assassinato de 1,5 milhão de armênios. A pretensão de punir autoridades turcas não prosperou.[9] No final da guerra, que vitimou dezenas de milhões de pessoas, viu-se o potencial de destruição que detém o Estado moderno. A imensa concentração de recursos em poder do Estado, com auxílio da ciência e tecnologia modernas, tinha sido posta, e a partir daí vislumbrava-se que seria constantemente posta, a serviço do extermínio de seres humanos.

Quando do Tratado de Versalhes houve uma discussão sobre a responsabilidade do Kaiser Guilherme II, em um esboço do que conhecemos hoje como crime contra a Humanidade. Não prevaleceu, mas constou, como nota Eugênio José Guilherme de Aragão, uma espécie de condenação moral por ter praticado uma “ofensa suprema contra a moralidade internacional e a santidade dos tratados”[10]

Um conceito claro e expresso de crime contra a humanidade teve que aguardar outra catástrofe mundial, teve que esperar o horror da delinquência nazista controlando a formidável máquina do Estado, milhões de mortos e sofrimento inenarrável de outros milhões.

O Estatuto de Londres (ou Carta de Londres) do Tribunal Militar Internacional, que fixou os parâmetros do julgamento de Nuremberg, assim definiu os crimes contra a humanidade:

“assassínio, exterminação, escravização, deportação e outros atos inumanos cometidos contra qualquer população civil antes ou durante a guerra, ou perseguições políticas, raciais ou religiosas a grupos em execução ou em conexão com alguns crimes da jurisdição do Tribunal Militar Internacional com ou sem violação da lei doméstica do país em que foram perpetrados”.

O precedente do Tribunal de Nuremberg foi consolidado pela ONU em 1950 como regra de Direito Internacional. São os chamados Princípios de Nuremberg:

“I – Qualquer pessoa que cometa atos que constituam um crime de guerra segundo o Direito Internacional será responsável e sujeito a punição

II – O fato de as leis internas não imporem sanções por um ato que constitua crime segundo o Direito Internacional não exime a pessoa de responsabilidade

III – O fato de uma pessoa que cometeu um ato criminoso segundo o Direito Internacional seja chefe de Estado ou autoridade não a exime de responsabilidade perante o Direito Internacional

IV – O fato de uma pessoa atuar sob as ordens de seu governo ou de um superior não a exime de responsabilidade perante o Direito Internacional, sempre que se demonstre que tinha possibilidade de conduta diversa

V – Qualquer pessoa acusada de crime perante o Direito Internacional tem direito a um julgamento justo perante a lei

VI – Os crimes que se enumeram aqui são puníveis perante o Direito Internacional

(…)

C –  Crimes contra a humanidade:

Assassinato, extermínio, escravidão, deportação e qualquer outro ato desumano contra qualquer população civil, ou perseguição por motivos religiosos, raciais ou políticos, quando ditos atos ou persecuções estejam em conexão com qualquer crime contra a paz ou qualquer crime de guerra

VII – A cumplicidade com um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade tal como foram expostos no Princípio VI é um crime de Direito Internacional”.

Relativamente à conexão com um evento guerra veja-se a exposição contida no parecer do Sr. Procurador Geral da República (nota de rodapé 56). A Comissão (International Law Commision), que consolidou os Princípios de Nuremberg, fez constar em seu relatório que conexão com guerra não era elemento essencial à caracterização do crime contra a humanidade. M. Cherif Bassouini observa:

“Condutas internas dos Estados compreendendo fatos subsumidos no artigo 6 (c) não necessitavam, por razões óbvias, conexão com guerra. O desenvolvimento pós-Carta [Estatuto de Londres], discutido no capítulo 4, removeu a conexão com uma guerra. Isto se iniciou em 1950 com o Relatório de Consolidação dos Princípios de Nuremberg da ILC [International Law Commision], seguidos por mais cautelosas definições dos crimes contra a humanidade do ICTY [International Criminal Tribunal for Yugoslavia]. [11]

A ditadura militar no Brasil matou ou fez desaparecer cerca de 400 pessoas. As prisões foram em número de aproximadamente 50 mil, grande parte delas torturadas. A tortura era política de Estado (“acho que a tortura, em certos casos, torna-se necessária para obter confissões”, Ernesto Geisel [12]).  Subsume-se no que o Estatuto de Roma (que reforçou no plano da convencionalidade as normas cogentes do Direito Penal Internacional) denomina de violações sistemáticas ou generalizadas dos direitos humanos, em larga escala, contra população civil, caracterizando crime contra a humanidade. O Estatuto de Roma condensa e é, afinal, o resultado do que se desenvolveu a partir da Carta de Londres e nos instrumentos internacionais que se seguiram a ela, já reportados nestes autos no parecer do Sr. Procurador Geral da República.

O voto em separado do juiz Roberto Caldas na sentença aqui em questão  assinala que é irrelevante a não ratificação pelo Brasil da Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e contra a Humanidade porque ela não é criadora do Direito, mas meramente consolidadora. Afirma:

“É prudente lembrar que a jurisprudência, o costume e a doutrina internacionais consagram que nenhuma lei ou norma de direito interno, tais como as disposições acerca da anistia, as normas de prescrição e outras excludentes de punibilidade, deve impedir que um Estado cumpra a sua obrigação inalienável de punir os crimes de lesa-humanidade, por serem eles insuperáveis nas existências de um indivíduo agredido, nas memórias dos componentes de seu círculo social e nas transmissões por gerações de toda a humanidade. É preciso ultrapassar o positivismo exacerbado”.

3. Impossibilidade de anistia e imprescritibilidade

O Estado moderno é uma novidade histórica. Ainda que denominemos “Estado” a organização política da antiga Atenas, ou o Estado feudal, ou o Estado absolutista, o Estado moderno é ontologicamente diverso porque detém os monopólios da violência, da norma jurídica e da tributação no momento em que a ciência e a tecnologia desenvolveram meios e recursos capazes de destruir parte ou toda a humanidade, aniquilar seres humanos em escala industrial, impor dor e sofrimento às suas próprias populações ou de outros Estados em larga escala.

Sem exaurir todos os fatos, registremos alguns dos mais tenebrosos episódios contemporâneos de responsabilidade dos Estados modernos: 1,5 milhão de armênios assassinados pelo Estado turco; 5 milhões de fome ou executados durante a  política de coletivização agrária promovida por Stalin; 6 milhões de judeus durante o nazismo, além dos perseguidos por motivos religiosos, sexuais, políticos ou pessoas com deficiência; 1,7 milhão sob o regime do Khmer Vermelho no Camboja; 800 mil em Ruanda; os milhares de mortos nas ditaduras que infelicitaram a América Latina nos anos 60/70 do século passado, entre as  quais a ditadura brasileira.

A impossibilidade de anistia e a imprescritibilidade têm sua ratio essendi nesse formidável potencial ofensivo e na necessidade de, diante dele, aplicar o princípio da não repetição visando proteger coletividades e a própria sobrevivência da humanidade em sua inteireza.

São atos que constituem suprema ofensa à moralidade. Não devem ser extirpados da memória dos povos. Não podem ser. E jamais subtraídos à Justiça, como infelizmente se fez e está sendo feito no Brasil.

Anistia nesses casos significa uma contradição de lógica jurídica insuperável: com uma mão são proscritas as graves violações de direitos humanos e com a outra elas são anistiadas. Mais ilógico ainda e insustentável quando se trata de autoanistia: os agentes que perpetraram a suprema ofensa à moralidade e à Justiça perdoam-se a si mesmos.

Isto não pode ser o que denominamos de Estado. Uma estrutura de poder capaz de aniquilar de algum modo um seu cidadão que furta uma laranja ou um shampoo no supermercado, mas à qual se permitiria exterminar milhões de pessoas e ainda perdoar-se a si mesma.

Trata-se de constatar que controlando essa estrutura existem apenas pessoas capazes do mal absoluto e, nessa perspectiva, conceitos ou ideias políticas e jurídicas que as deixem impunes e convalidem de algum modo tais coisas são fantasmagorias, abstrações inúteis e disfarces para a barbárie, que jamais pode ser compatível com o Direito.  São o que Shakespeare denominou a “matéria dos sonhos”:  louca e incompreensível.

A consciência jurídica contemporânea não pode, pois, passar ao largo dessa realidade. O sistema internacional de proteção dos direitos humanos constitui hoje um patamar civilizatório arduamente conquistado, mas ainda precário e, por vezes, ignorado por motivações políticas ou por abordagens estreitas que colocam a humanidade a serviço do que seus fautores pensam ser o Direito, e não o Direito a serviço da humanidade. A esta Corte cabe neste momento a tarefa histórica de reforçar esse sistema e comparecer ao encontro com a civilização. Esse encontro significa, afinal de contas, que cada juiz e cada autoridade devem dar a contribuição que está ao seu alcance à vista do princípio da não repetição.

Relativamente a esse aspecto, barbáries cometidas contra a humanidade não são somente constituídas por condutas gritantes e ostensivas. Resultam também de uma cadeia de pequenos fatos, ações de homens comuns e gestos aparentemente pequenos ou banais.

Que nos seja permitida uma licença agora para lembrar a cena final de o Julgamento de Nuremberg, filme de 1961 (porque, afinal, a arte é a vida condensada). O juiz condenado por aplicar as leis raciais do Estado nazista diz ao juiz do Tribunal de Nuremberg: “não sabíamos que aquilo [o Holocausto e todos os horrores do III Reich] iria acontecer”. Ouve como resposta: “aquilo começou a acontecer na primeira vez em que você condenou um homem que sabia ser inocente”.

Que não se contabilize a débito desta geração de brasileiros ignorar qualquer fato, pequeno ou grande, que possa ser no futuro parte do encadeamento de uma grave violação de direitos humano

***

Por todos os fundamentos aqui expostos manifesta-se o CONIC – Conselho Nacional de Igrejas Cristãs do Brasil –  pela procedência integral desta Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, nos seguintes termos:

a) por força do controle de convencionalidade, seja determinado ao Estado brasileiro o cumprimento da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos; e:

b) como o pedido implica  dar-se efetividade ao preceito fundamental da dignidade humana, a tutela jurisdicional deve ser concedida para além ainda do controle de convencionalidade, de modo a determinar aos órgãos do Estado que pratiquem os atos de ofício necessários para apurar qualquer conduta subsumida no conceito de crime contra a humanidade praticada no  período mencionado no art. 1º. da Lei 6.683/79 (item 2.4 desta manifestação, final).

Brasília, 21 de novembro de 2014

Marcio Sotelo Felippe

OAB-SP 56.986

Giane Ambrosio Alvares

OAB-SP 218.434

José Damião de Lima Trindade

OAB-SP 41.781

Luciana Furquim Pivato

OAB-PR 37.810

César Antônio Alves Cordaro

OAB-SP 45.140

Referências

[1] Rezek, Francisco, Direito Internacional Público, E. Saraiva, 11ª. ed., p. 18

[2] Apud Maynez, Eduardo Garcia, Introduccion al estudo del derecho, Editorial Porrua, p. 94

[3] Derecho natural y dignidad humana, Biblioteca Jurídica Aguilar, p. 20

[4] Ambas as citações apud Piovesan, Flávia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 163/164, 1996, Max Limonad.

[5] Demonstrando a inexistência histórica de um tal “acordo”, Paulo Sérgio Pinheiro:

“A lei da Anistia não foi produto de acordo, pacto, negociação alguma, pois o projeto não correspondia àquele pelo qual a sociedade civil, o movimento da anistia, a OAB e a heroica oposição parlamentar haviam lutado.  Pouco antes de sua votação, em setembro de 1979 houve o Dia Nacional de Repúdio ao Projeto de Anistia do governo e, no dia 21, um grande ato público na Praça da Sé promovido pela OAB-SP, igualmente contra o projeto do governo. A lei celebrada nos debates do STF como saldo de “negociação” foi aprovada com 206 votos da Arena, o partido da ditadura, contra 201 da MDB. A oposição, em peso, votou contra ato de Legislativo emasculado pelas cassações, infestado por senadores biônicos. Parece que o movimento da anistia e a oposição na época não tinham sido comunicados de seu papel no “acordo nacional” que os ministros 30 anos depois lhes atribuíram (…) A execração da tortura [no julgamento do STF] soou farisaica, pois consagrou a impunidade dos torturadores e negou direitos e justiça às vítimas (…) A recusa da revisão da Lei da Anistia, ressalvados dois votos contrários, consagrou de vez o Brasil na rabeira dos países do continente quanto à responsabilização dos agentes do Estado responsáveis por graves violações de direitos humanos (Folha de São Paulo, 5 de maio de 2010).

A jornalista Maria Inês Nassif, a partir da tese de doutorado de Helena Greco, defendida em 2003 na UFMG, escreveu:

“Era o dia 22 de agosto de 1979. No plenário da Câmara, onde o Congresso se reuniria mais tarde para examinar a proposta de anistia do governo do general João Figueiredo (…) 800 soldados à paisana ocuparam quase todos os 1200 lugares das galerias. Os manifestantes que ainda tentavam mudanças no projeto de anistia do governo – que perdoou só os crimes de sangue cometidos pelos próprios militares – ganharam os lugares de volta quase aos gritos (…) As cadeiras no plenário para assistir ao espetáculo de imposição militar dos termos da anistia – que era mais autoanistia do que outra coisa – talvez tenha sido a única conquista efetiva dos movimentos que se mobilizavam para restituir os direitos políticos dos adversários da ditadura. Desde o envio do projeto ao Congresso, em 27 de junho, até sua aprovação, 56 dias depois, imperou o ato de vontade dos militares, acatado pelos civis que formavam, no parlamento, uma maioria destituída de coragem e vontade (…) A Comissão Mista do Congresso Nacional que analisou a proposta foi escolhida a dedo. Dos 23 integrantes, 13 eram incondicionalmente fiéis ao governo (…) as emendas aceitas em seu substitutivo [do relator Ernâni Satyro] foram definidas no Ministério da Justiça, em reuniões com o ministro Petronio Portela, o líder da maioria na Câmara, Nelson Marchezan e o presidente do partido [Arena] José Sarney” Valor Econômico, 6 de maio de 2010).

[6] No original: There are, however, many rules of customary international law which stand in a higher category and which cannot be set aside or modified by contracting States; it is easier to illustrate these rules than to define them. They are rules which have been accepted whether expressly by treaty or tacitly by custom, as being necessary to protect the public interests of the society of States or to maintain the standards of public morality recognized by them […]. For instance, piracy is stigmatized by customary international law as a crime, in the sense that a pirate is regarded as hostis humani generis and can lawfully be punished by any State into whose hands he may fall. Can there be any doubt that a treaty whereby two States agree to permit piracy in a certain area, or against the merchant ships of a certain State, with impunity, would be null and void? Or a treaty whereby two allies agree to wage war by methods which violated the customary rules of warfare, such as the duty to give quarter

[7] No original: There are certain forms of illegal action that can never be justified by or put beyond the range of legitimate complaint by the prior illegal action of another State, even when intended as a reply to such action. These are acts which are not merely illegal, but malum in se, such as certain violations of human rights, certain breach of the laws of war, and other rules in the nature of jus cogens – that is to say obligations of an absolute character, compliance with which is not dependent on corresponding compliance by others, but is requisite in all circumstances, unless under stress of literal vis major. In the conventional field, may be instanced such things as the obligations to maintain certain standards of safety of life at sea. No amount of noncompliance with the conventions concerned, on the part of other States, could justify a failure to observe their provisions.

[8] Ambas as citações apud Bassiouni, Cherif M., Crimes against humanity, Cambridge University Press, p. 267/268

[9] Como esclarece M. Cherif Bassiouni, o Tratado de Sevres, de 1920, continha uma cláusula de persecução penal das autoridades turcas por “Crimes Contra as Leis de Humanidade” cometidas contra a população armênia civil, que foi retirada da versão subsequente do Tratado de Lausanne. Este não só retirou a cláusula de persecução, mas também incluiu um anexo secreto garantindo imunidade às autoridades turcas. Nas exatas palavras de Bassiouni, “considerações políticas prevaleceram sobre as legais e morais” (Crimes against humanity, Cambridge University Press)

[10] Crimes contra a humanidade: sistema internacional de repressão, em http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1312878/7.+Crimes+contra+a+humanidade+-+sistema+internacional+de+represss%C3%A3o, acesso em 19.11.2014

[11] No original: The national practices of states involving conduct falling within the meaning of article 6 (c)  did not need, for obvious reasons, the connection to war. Post-Charter [Carta de Londres] legal devolpments , discussed in chapter 4, removed the war-connecting link. It stared in 1950 with the ILC’s Report on the Reaffirmation of the Nuremberg Principles, wich was followed by a more caution definition of CAH of the ICTY Statute”

[12] Depoimento a Maria Celina D’ Araújo e Celso de Castro

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